O Min. Alexandre de Moraes, do STF, deferiu pedido formulado pela Petrobras, para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto em face de decisão do TST na qual foi reconhecida sua responsabilidade subsidiária, atribuindo-lhe o ônus da prova em relação à fiscalização da empresa prestadora de serviços.

A suspensão foi determinada no dia 30.07.2020 nos autos da PET nº 9038 e se aplica à reclamação trabalhista de nº 1000829-46.2016.5.02.0252, que tramitou inicialmente no TRT da 2ª Região (São Paulo), chegando ao TST por meio de recurso de revista.

A Petrobras interpôs Recurso Extraordinário, fundamentando que o decisão do TST teria ofendido os arts. 5º, II, 37, XXI, § 6º, e 97 da CF/88, bem como o entendimento do STF constante da ADC nº 16.

Na referida ação declaratória de constitucionalidade o STF reconheceu que a administração pública só responde de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas decorrente da terceirização quando há culpa in vigilando, interpretando o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Mas o cerne da defesa da Entidade Estatal repousa na atribuição do ônus da prova. A Petrobras defende que cabe ao trabalhador esse encargo processo, no que diz respeito à inexistência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da tomadora dos serviços, enquanto que a jurisprudência do TST é em sentido oposto, ou seja, cabe a empresa se desincumbir desse ônus.

No pedido de concessão de tutela de urgência a Petrobras utiliza como argumentos, dentre outros:

“[…] o Tribunal Superior do Trabalho, por meio de suas Turmas e de seu Órgão Uniformizador de jurisprudência (a e. SDBI-1), pacificou o entendimento de ser do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.  O entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho reafirmou a tese da “responsabilidade subsidiária objetiva”, eis que inverteu o ônus da prova como regra, retomando o caminho da responsabilidade subsidiária de forma automática, em contrariedade ao principal aspecto da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal: não pode haver responsabilização subsidiária automática do Ente Público, por mero inadimplemento. ”

 “[…] Assim, faz-se necessário formular pedido para a atribuição de efeito suspensivo às decisões do TST baseadas no ônus da prova da Administração Pública, pois o Tribunal Superior do Trabalho, mais uma vez, vem impondo aos jurisdicionados solução judicial em evidente descompasso com aquela proferida pela Suprema Corte, o que contradiz o disposto no art. 102, §2º, da Constituição Federal. Não há alternativa para a Requerente a não ser formular o pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário via tutela provisória de urgência em caráter antecedente (art. 294, parágrafo único, do CPC), pois os efeitos nocivos das inúmeras decisões que diariamente estão sendo replicadas pelo TST estão sendo sentidos não só pela PETROBRAS – que já conta com mais de 500 (quinhentos) processos julgados pela Corte Trabalhista desde dezembro de 2019 –, mas por todas as pessoas jurídicas de direito público ou privado, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta .”

“[…] Somente em processos em que a Petrobras figura como parte, já são cerca de 500 (quinhentas) decisões proferidas – entre dezembro de 2019 e junho de 2020 – onde houve aplicação irrestrita da “nova” tese e que estão à espera de recurso a ser encaminhado ao Supremo. Há uma profusão de condenações baseadas no ônus da prova imputado à Administração Pública pelo TST sem, no entanto, ter havido a possibilidade de o Ente Público ter produzido qualquer prova, o que revela o justo receio de dano irreparável antes mesmo da interposição do recurso extraordinário, autorizando o manejo do presente requerimento em caráter antecedente”. 

[…] Além disso, como dito linhas atrás, considerando apenas o universo dos recursos aguardando julgamento no TST no final de 2019, em que a PETROBRAS figura como parte e cujo tema é Terceirização, assinala-se que o entendimento irrestrito do TST deve afetar aproximadamente 9.100 (nove mil e cem) processos, com valores estimados na ordem de R$ 1.500.000.000,00 (hum bilhão e quinhentos milhões de reais), quiçá os demais Entes Públicos, incluindo-se as autarquias e as empresas públicas e sociedades de economia mista, federais, estaduais, distritais e municipais.

Já o Min. Alexandre de Moraes deferiu o pedido de tutela de urgência sob o seguinte fundamento:

“Sobre a plausibilidade do direito, são consistentes os fundamentos da ora requerente, relativamente à possível inobservância da diretriz formada no Tema 246 da repercussão geral, além da potencial ofensa à Súmula Vinculante 10 (Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte)”

Assim, a tutela de urgência foi deferida para conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto no TST nos autos do RR 1000829-46.2016.5.02.0252, suspendendo-se os efeitos da TESE CONSTITUCIONAL nele sufragada, diante da possível inobservância da diretriz formada no tema 246 da repercussão geral, além da potencial ofensa à súmula vinculante nº 10 do STF (que trata da reserva de plenário).

A suspensão, todavia, não atinge a tramitação dos processos na primeira instância e nos Tribunais Regionais do Trabalho.

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