O ministro Gilmar Mendes votou, em 26.08.2020, pela procedência parcial das ADI’s 5867 e 6021 e ADC’s  58 e 59 para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017.

Fazendo uma recapitulação da jurisprudência do STF, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que a Corte só reconheceu a inconstitucionalidade da TR em duas hipótese: a) em relação à lei de desindexação da economia, nos casos em que a lei nova determinou sua aplicação retroativa; b) em relação à Fazenda Nacional, nos casos em que a aplicação da TR importava em violação ao princípio da isonomia.

Em relação aos demais casos, asseverou que a matéria ficou submetida a uma espécie de “zona de penumbra jurídica”.

Destacou que a TR ainda é utilizada nas seguintes searas, podendo sofrer a influência de outros fatores no debate sobre a sua utilização: a) cálculo da remuneração das cadernetas de poupança; b) saldo devedores do Sistema Financeiro de Habitação – SFH; c) saldo das contas do FGTS; e d) depósitos do empregador das parcelas devidas ao empregado relativo ao FGTS.

Na verdade o Ministro Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade da expressão “Taxa Referencial” contida no § 7º, art. 879 da CLT não por entender dessa forma, mas em respeito ao princípio da colegialidade, pois esse seria o entendimento majoritário do STF constatado em decisões anteriores.

Quanto ao índice substituto da TR, defendeu que seja usado, na Justiça do Trabalho “o mesmo critério de juros e correção monetária utilizado nas condenações cíveis em geral”, mais precisamente o preceito contido no art. 406 do Código Civil:

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Segundo o Ministro, essa taxa seria representada pela SELIC, pois ela utilizada para atualizar os tributos federais na forma prevista pelos arts. 13 da Lei  9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02.

No voto foi destacado o fato de que a dívida judicial de natureza trabalhista está levando vantagem em relação à media do mercado, quando utilizado o entendimento do TST. Exemplificou com o uso de uma dívida de R$1.000,00 acrescidas de juros de mora e correção monetária em cinco anos (TR + 1% ao mês) ensejaria R$ 1.862,25; com o uso da IPCA-E e de juros de mora de 1%, R$ 2.137,77; e de R$1.601,17 com o juros de mora pela SELIC (o menor dos três).

Em resumo, a tese proposta pelo Ministro Gilmar Mendes foi de aplicar o IPCA-E para corrigir monetariamente as dívidas de natureza trabalhistas até o ajuizamento da ação. Já a SELIC seria utilizada a partir de então e englobando, nesse caso, tanto a correção monetária quanto os juros de mora. 

Justificando a necessidade de se estabelecer segurança jurídica, foram fixados os seguintes marcos jurídicos:

1º) PAGAMENTOS REALIZADOS: são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) seja utilizando a TR, o IPCA-E ou qualquer outro índice, de forma judicial ou extrajudicial, inclusive em relação aos depósitos judiciais; e os juros de mora de 1% ao mês.

2º) SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO COM FIXAÇÃO DO ÍNDICE: devem ser mantidas e executadas quando expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR ou o IPCA-E e os juros de mora de 1%.

3º) SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO SEM FIXAÇÃO DO ÍNDICE: deve ser aplicada retroativamente a taxa SELIC (juros e correção monetária).

4º) PROCESSOS EM CURSO NA FASE DE CONHECIMENTO: deve ser aplicada retroativamente a taxa SELIC (juros e correção monetária), ainda que estejam na fase recursal.

A parte dispositiva do voto ficou com a seguinte redação

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil). É como voto”.

PARA REFLEXÃO 1: Se a TR foi declarada inconstitucional pelo fato de não refletir a inflação e por conta disso ofender o direito à propriedade, não teria a taxa SELIC a mesma natureza, já que é pre-fixada?

PARA REFLEXÃO 2: Se o art. 406 do Código Civil manda usar a taxa para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, não seria o caso de utilizar o § 1º, art. 161 do Código Tributário Nacional que estabelece uma regra geral no âmbito tributário?

PARA REFLEXÃO 3: Houve omissão no voto, já que também teve pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 39, caput da Lei 8.177/1991? Da forma como se encontra, o voto só produziria efeitos a partir de novembro de 2017.

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